2024年以案释纪说法（第四辑)

“点赞”岂能搞摊派

一、基本案情

2023年,齐齐哈尔市在参与“点赞中国城”公益活动期间,市委宣传部下发通知,要求各县(市、区)、各单位定期调度进度,通报点赞数量排名情况,并明确提出各地区参与率不得低于总人口10%的要求。各县(市、区)召开专题部署推动会,层层传导“压力”,有的县区要求“向主要领导汇报数据统计情况”,有的县区提出每个社区每天要完成500个点赞任务。有的学校和医院分别要求教师、学生、家长和医生、护士全员参与,班主任汇总全班“点赞”证书照片打包上传。这种摊派点赞任务的做法引发基层干部

群众反感。

二、案例分析

“点赞中国城”的活动方式,是在全国展播参与城市的宣传视频,由地方领导为家乡宣传视频点赞,并号召广大市民积极参与点赞活动,让大家通过点赞去表达对家乡的热爱和期许,让城市宣传视频传播得更广更远,助力城市形象建设与品牌传播。可见,点赞应该是市民发自内心的赞许,是城市政民同心的热情,但是一旦变成了层层加码,层层加戏的任务,赞许可能变成怨气,热情也成了配合表演,本质上是违背了公益活动的初衷,给基层干事创业的热情泼冷水,一些过度的、过分的要求,甚至影响了学校、医院等单位的工作节奏,扰乱了一般市民的正常生活,让大家手上无奈点赞,内心疯狂吐槽。

上述案例,反映的就是典型的“指尖上的形式主义”问题,为了数据好看,强行摊派任务,只顾面子光鲜,不顾工作实际,上面一句话,下面跑断腿,逼得基层想尽办法数据造假,造成不必要的繁重负担,徒增社会运行成本,严重侵蚀上级组织的公信力,破坏基层的战斗力和凝聚力,最终可能会滋生敷衍塞责、弄虚作假、躺平摆烂等不良行为,层层加码最终变成了层层注水,层层甩锅,层层“花架子”,这样搞出来的工作成果,自然是绣花枕头,空中楼阁,是一碰就碎的“豆腐渣工程”。

三、释纪说法

明明是一场公益活动,却最终演变为一次粗暴设置考核指标、层层摊派任务的“大型表演秀”。如此变味走形,实在令人错愕。设指标、弄排名、搞摊派……一系列操作,无疑变相刺激和默许了“指尖上的形式主义”。这不仅严重背离活动举办的初衷,也脱离当地经济社会发展的实际,更加重了基层干部群众肩头的负担。近年来,中央三令五申要力戒形式主义、官僚主义,持续深化作风建设。在这样的现实背景下,为什么形式主义乱象仍在基层存在,甚至在一定范围内活跃?究其原因,一方面是对中央相关精神没有真正入脑入心,学透悟透,走深走实;另一方面,个别地方部门长期以来在举办大型活动上,存在惯性思维,对查处后果也抱有侥幸心理。而往深层次看,还不排除个别领导干部存在政绩冲动,为了一味求得数据和活动反响的“好看”,头脑发热、不管不顾。形式主义乱象一旦产生,危害无需赘言。关键是,如何真正行动起来,尽可能杜绝类似情况一再上演。

一是树立正确政绩观,强化领导责任。破除基层形式主义、官僚主义,关键环节在于地方领导的责任和角色。揆诸现实,一些地方的形式主义乱象被曝,不是凭空产生的,层层摊派也绝非一两天之间存在的事情。各地领导干部应当认真学习领悟中央相关精神。对破除形式主义、官僚主义抱有清醒认识,树立起正确、健康的政绩观。要明白,有时候看起来“最近的路却是最远的道”。

二是举一反三,狠刹不合理指标任务。一起起摊派任务之所以产生,根源还在于不合理、不科学的考核指标。此次齐齐哈尔被通报的案例中,当地相关部门下发的通知,竟然对各县(市、区)、各单位明确提出参与率要求、定期调度进度、通报排名等。如此残忍冷酷的“卷法”,显然不合理、不科学。各地要以此为鉴,举一反三,在工作中克制冲动、多些理性负责,狠刹不合理指标任务。

三是优化渠道,鼓励反馈举报。应当承认,面对下发指标、层层摊派的形式主义,基层领导干部深恶痛绝,但也有其现实难处。这从某种程度上,变相纵容了形式主义乱象的滋生与传播。对此,不妨在现有办法规定的基础上,继续优化渠道—线上线下结合,做好信息保护,鼓励反馈举报的同时,还要丰富监督方式,强化抽查巡视。

不论是形式主义、官僚主义,还是更具体表现的政绩工程、面子工程,文山会海、点赞转发等等,每一种都危害不小。整治形式主义、官僚主义,没有休止符。各级各地领导干部要紧张起来,真正树立起正确的政绩观,坚决掐灭不合理考核与任务指标,为千千万万的干部群众切实 “减负”,让他们把时间和精力用到实际工作上,既是践行“全心全意为人民服务”的现实要求,也是全社会的共同期待。

伪造照片弄虚作假

一、基本案情

2017年8月,某乡组织全乡19个行政村开展党员固定活动日及全民洁净日活动。下辖甲村党支部书记陈某、村委会主任范某,乙村党支部书记钟某、村委会主任李某,丙村党支部书记吴某某、村委会主任范某某在未实际组织开展村庄环境整治的情况下,伪造活动照片上报乡洁净办,谎报已组织开展活动,造成不良影响。

二、案例分析

案例中,陈某等6人作为村党组织、村委会负责人,在没有开展活动的情况下,伪造活动照片上报乡洁净办,谎报已组织开展了活动,这是弄虚作假,编造假活动,属于典型的形式主义和官僚主义。

弄虚作假大致有这样几种形态:弄虚作假型,靠假数字充成绩、以假材料欺上级、造假成果盗荣誉:浮夸包装型,把纸上的当成行动的、把规划的当作完成的;造势忽悠型,利用报纸、广播、电视、网络等媒介自夸,吹一当十、吹小变大、吹点成面。群众因此讥讽,“会做的不如会说的,会干的不如会写的,会抓的不如会吹的”。一段时间以来,欺上瞒下套取补偿款、安置费;虚报浮夸统计数据,影响科学决策;报喜不报忧,糊弄检查,谋取虚假政绩……个别党员干部在工作中弄虚作假、欺上瞒下等现象频频曝光,引发广泛关注,必须坚决纠正。

三、释纪说法

实事求是是党的优良传统,“弄虚作假、虚报浮夸”是一种严重的政治问题,也是危害极大的腐败行为。《关于新形势下党内政治生活的若干准则》明确指出:“党的各级组

织和全体党员必须对党忠诚老实、光明磊落,说老实话、办

老实事、做老实人”“反对弄虚作假、虚报浮夸,反对隐瞒实情、报喜不报忧。”“凡因弄虚作假、隐瞒实情给党和人民事业造成重大损失的,凡因弄虚作假、隐瞒实情骗取荣誉、地位、奖励或其他利益的,凡因纵容、唆使、暗示或强迫下级弄虚作假隐瞒实情的,都要依纪依规严肃问责追责。”这充分说明,实事求是,说实话办实事,不仅是党的作风要求,更是党的纪律要求。随着全面深化改革的深入,我们面临的情况越来越复杂,矛盾和问题也越来越突出,在这种情况下,是真抓实干,还是弄虚作假?是说真话出实招, 还是说假话躲着走?检验着党员干部的党性是否坚定,对党是否忠诚老实,对改革发展事业是否勇于担当。

遏制弄虚作假之风,各地区、各部门必须进一步树立正确的选人用人导向,建立科学的干部考核标准。要进一步完善干部选拔任用机制,从多个维度考察考核干部,真正让那些埋头苦干、忠诚干净的干部得到褒奖重用,让那些不干实事、弄虚作假的干部失去市场,对坚持原则、敢于说真话的同志,要支持、保护、鼓励。各级领导干部必须牢固树立正确的政绩观,克服浮躁心理,求真务实,脚踏实地。

治理弄虚作假之风,还必须严明纪律,强化监督问责。对好大喜功,搞官僚主义、形式主义而引发的群体性事件,造成重大经济损失或不良社会影响的,要严肃查处,严厉追究,加大对弄虚作假党员干部的惩处力度,提高弄虚作假的成本。

党员酒后驾车如何处理

一、基本案情

案例一:李某,党员,某市工商局副局长。2017年4月9日晚,李某酒后驾车被执勤交警当场查获。经司法鉴定,李某血液中酒精含量为124.2mg/100ml,属于醉酒驾驶。7月5日,法院作出刑事判决,认定李某行为构成危险驾驶罪,判处拘役一个月,缓刑两个月,并处罚金1000元。李某未提起上诉,判决生效。

案例二:杨某,党员,某市热电公司副总经理。2017年5月11日,杨某酒后驾车前往某酒店旁边道路寻找代驾司机,途中获悉其已在酒店门口等候,遂驾车返回,被执勤交警查获。经司法鉴定,杨某血液中酒精含量为88mg/100ml,属于醉酒驾驶。经代驾司机证实,当时杨某确已叫代驾服务并电话寻找中。7月7日,法院作出刑事判决,认为杨某在道路上醉酒驾驶机动车,构成危险驾驶罪,但犯罪情节轻微,决定对杨某免予刑事处罚。

案例三:吴某,党员,某县教育局副局长。2017年5月30日端午节晚上,吴某与家人聚餐后,驾车回家途中,被民警查获,经酒精含量检测,结果为45mg/100ml,未达到醉酒驾驶标准。交通管理部门依据《道路交通安全法》,给予吴某罚款1500元,记12分,并暂扣驾驶证6个月的处罚。

二、案例分析

上述案例中,行为人酒后驾车情节不同、性质不同,应根据《中国共产党纪律处分条例》的规定具体分析。

案例一中李某醉酒驾驶,构成《刑法》第一百三十三条规定的危险驾驶罪,被判处拘役一个月,缓刑两个月, 罚金1000元。2015年《中国共产党纪律处分条例》第三十三条第二款规定“因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍。对于个别可以不开除党籍的,应当对照处分党员批准权限的规定,报请再上一级党组织批准。”同时,《行政机关公务员处分条例》第十七条第二款规定:“行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。”因此,依据上述规定应当给予李某开除党籍、行政开除处分。

案例二中杨某醉酒驾驶,构成《刑法》第一百三十三条规定的危险驾驶罪,但因情节轻微,法院依法免予刑事处罚。2015年《中国共产党纪律处分条例》第三十二条规定“党员犯罪情节轻微,人民检察院依法作出不起诉决定的,或者人民法院依法作出有罪判决并免予刑事处罚的,应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”根据该规定,应给予杨某撤销党内职务以上处分。同时, 杨某作为国有企业领导人员,应当按照《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》,由有关机构按照管理权限给予其相应的组织处理或组织调整。

案例三中吴某酒后驾驶,虽未达到醉酒驾驶标准,但其行为已违反了《中华人民共和国道路交通安全法》,交管部门也因此给予其罚款1500元,记12分,暂扣驾驶证6个月的处罚。按照2015年《中国共产党纪律处分条例》第二十九条第一款关于“党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为,影响党的形象,损害党、国家和人民利益的,应当视情节轻重给予党纪处分”之规定,吴某违反了《道路交通安全法》,其行为与一名党员的身份极不相符,影响了党的形象,应当给予吴某相应的党纪处分,但不一定给予开除党籍处分。

三、释纪说法

作为党员领导干部,理应在遵纪守法等方面发挥模范带头作用,然而酒驾、醉驾行为,不仅与党员义务要求相去甚远,而且损害了党的形象,造成了恶劣的社会影响。广大党员干部要以案为鉴,深刻认识到酒驾醉驾的严重危害,切实增强法纪意识,坚决杜绝侥幸心理,自觉维护党员干部良好形象。为严格规范、依纪依法办理党员、公职人员醉驾案件,结合工作实践,中央纪委国家监委对党员、公职人员发生醉驾行为如何适用条规和确定处分档次进行了认真研究,并提出了初步研究意见,供工作中参考。

一是因构成犯罪被依法判处刑法规定的主刑(含宣告缓刑)的。纪检监察机关应当根据生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节,按照判决、裁定、决定生效时间适用《中国共产党纪律处分条例》第三十四条第一款第(一)项,《中华人民共和国公职人员政务处分法》第十四条第一款第(一)项之规定,给予开除党籍、开除公职处分。

二是因犯罪情节轻微,人民检察院依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款作出不起诉决定,或者人民法院依法作出有罪判决并免予刑事处罚的。纪检监察机关应当根据生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节,按照判决、裁定、决定生效时间适用《中国共产党纪律处分条例》第三十三条第一款,《中华人民共和国公职人员政务处分法》第十四条第三款之规定,给予撤销党内职务、政务撤职以上处分。

需要强调的是,上述2种情形中,人民检察院、人民法院已综合考虑驾驶动机目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素,故在给予党纪政务处分时不宜再适用《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》关于从轻或者减轻处分的规定。

三是情节显著轻微不构成犯罪的。按照2023年12月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(自2023年12月28日起施行),具有第十二条第一款规定的五种情形之一,且不具有第十条规定的从重处理情形的,可以依照刑法第十三条、刑事诉讼法第十六条的规定处理,即醉驾情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪;已追究刑事责任的,应当撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪,但同时应当给予吊销机动车驾驶证的行政处罚,并按照道路交通安全法规定的相应情形给予罚款、行政拘留的行政处罚。具有上述情形,纪检监察机关认为需要追究党纪政务责任的,可以根据生效行政处罚决定认定的事实、性质和情节,经立案核实并综合考虑被审查调查人的主观动机、态度认识等因素,按照醉驾行为发生时间适用《中国共产党纪律处分条例》第三十条第一款,《中华人民共和国公职人员政务处分法》第四十一条之规定,给予相应党纪政务处分。需要注意的是,党员、公职人员发生醉驾行为,除对其醉驾行为按照规定处理外,如果查实同时存在违规公款吃喝、接受可能影响公正执行公务的宴请等问题的,应当合并处理。

招投标中“明招暗定”行为性质分析

一、基本案情

案例一:甲,A高校副校长,分管后勤工作。2019年2月,A高校计划通过公开招标从社会机构购买医疗服务,保障学校医务室日常工作。B医疗公司法定代表人乙得知消息后,送给甲20万元请托甲帮助中标。之后,甲授意后勤处和招标代理公司人员按照B公司资质“量身”设定竞标“门槛”,同时,为防止“流标”,甲、乙商定由乙联系其他企业参与“陪标”。之后,B公司以70万元价格中标了A高校医疗服务项目。

案例二:丙,C高校基建处处长,负责基建、采购工作。2020年3月,C高校因生源扩增,计划新建第二、第三学生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后,计划参与竞标第二食堂的建设项目,为能在招标过程中谋求丙关照,丁送给丙50万元。之后,丙、丁在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下,与招标代理公司人员商定修改竞标条款,围绕D公司设置无实质意义“加分项”,最终使得D公司以1500万元价格中标第二食堂建设项目。另外,丙以其妻子名义设立E工程公司, 参与竞标第

三食堂项目。其间,丙利用其负责招投标工作的职务便利,围绕E公司“量身定制”竞标条款,最终使得E公司以1500万元的价格中标第三食堂工程项目。之后,丙又以1000万元价格转让给其他工程公司施工建设。案发后,经专业机构评估,第二、第三食堂工程项目市场工程造价均为1000万元。

二、案例分析

案例一中,甲作为分管后勤工作的副校长,利用职权帮助B公司中标学校医疗服务项目并收受20万元,构成受贿罪。同时,其在提供帮助过程中,为B公司设置竞标“门槛”、商定“陪标”企业,根据刑法第二百二十三条规定,投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民合法利益的,构成串通投标罪,因此甲也属于串通投标罪的共犯。因甲的上述行为侵害了不同法益,应当对甲以受贿罪和串通投标罪数罪并罚。

案例二中,丙的犯罪事实有两个,第一个事实发生在D公司中标第二食堂过程中,一方面,丙滥用职权,与投标人串通后修改竞标条款,使D公司以明显高于正常市场工程造价的价格中标该项目,C高校为此多支付500万元费用,根据刑法第一百六十八条规定,国有事业单位人员滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有事业单位人员滥用职权罪,因此,丙的该行为同时触犯串通投标罪和国有事业单位人员滥用职权罪,因两个罪名属于竞合关系,故应当择一重认定为国有事业单位人员滥用职权罪。另一方面,丙为D公司提供帮助并收受50万元,构成受贿罪。综上,丙的第一个犯罪事实已构成国有事业单位人员滥用职权罪和受贿罪,且应当数罪并罚。

第二个事实发生在E公司中标第三食堂过程中,丙利用其负责招投标工作的职务便利,围绕E公司“量身定制”竞标条款,最终使得E公司以1500万元的价格中标,且在中标后又实施“卖标”行为,丙经此操作,“空手”套取学校资金500万元,侵害了公共利益,根据刑法第三百八十二条规定,“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”,构成贪污罪。

三、释纪说法

(一)如何区分滥用职权罪与国有事业单位人员滥用职权罪

滥用职权罪与国有事业单位人员滥用职权罪均属于渎职类犯罪,归监察机关管辖,二者在立案标准、刑期档次等方面基本一致,主要区别有以下两点。

首先,二者的犯罪主体不同。与贪污贿赂犯罪的主体国家工作人员的概念不同,刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪的主体范围较窄,仅指国家机关工作人员,即在国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关、军事机关以及经法律法规授权或国家机关委托行使行政管理职权的组织中从事公务的人员。实践中,中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员也属于国家机关工作人员。而刑法第一百六十八条规定的国有事业单位人员滥用职权罪的主体,则仅限于国有事业单位的工作人员,包括国有学校、医院等单位人员。国有事业单位人员虽然有部分人从事公共事务、资产等监督管理工作,可能被认定为刑法上的国家工作人员,但在主体身份上并不是国家机关工作人员。因此,上述案例中,A高校副校长甲、C高校基建处处长丙如果滥用职权,造成高校公共财产损失的,只能认定为国有事业单位人员滥用职权罪。但是,根据司法解释规定,在事业单位中从事公务,履行公权力,也属于国家工作人员范畴,可以成为贪污贿赂犯罪的主体。

其次,二者侵害的客体不同。滥用职权罪规定在刑法分则第九章渎职罪部分,侵犯的客体主要是国家机关的正常活动;国有事业单位人员滥用职权罪规定在刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪部分,侵犯的客体主要是国有事业单位的管理秩序和经济利益,二者保护的法益存在明显不同。

(二)如何界定串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪

在项目招标采购过程中,高校工作人员代为履行招标人职责,其间,其如果与投标人、招标代理公司共谋实施串通行为,帮助投标企业以不正当方式中标,不仅可能涉嫌串通投标罪,如明知中标价明显偏离正常成本仍故意为之,给国家、集体利益造成损失的,也可能构成国有事业单位人员滥用职权罪。

串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪的竞合关系。实践中,国有事业单位人员与投标人共谋串通投标的行为,本身也是其实施的滥用职权行为,根据刑法理论,一个行为同时侵害两个法益,触犯两个罪名的,属于想象竞合关系,应当择一重罪处罚。案例二中,丙在明知D公司关于项目建设费用的报价高于其他企业的情况下,仍滥用其基建处处长的职权,通过修改竞标条款等形式,帮助D公司高价中标,直接导致C高校在第二食堂建设中“徒增”500万元的费用支出,造成国有资产损失。因此,丙利用职权修改竞标条款的行为,不仅侵害了招投标市场秩序,涉嫌串通投标罪,也侵害了国有事业单位的正常管理活动和经济利益,构成国有事业单位人员滥用职权罪,且两个罪名属于想象竞合关系,应当择一重认定为国有事业单位人员滥用职权罪。

参照“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定,国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。据此,也可以判断,行为人同时构成国有事业单位人员滥用职权罪与串通投标罪的,应当择一重罪处罚。

串通投标罪与国有事业单位人员滥用职权罪的区别。从犯罪主体上看,国有事业单位人员滥用职权罪的主体指的是国有事业单位人员,上述人员一般享有编制、待遇,部分人员还可能履行一定的公权力,属于公职人员。而串通投标罪的犯罪主体是招标人、投标人或招标代理机构等,可以是单位,也可以是自然人。国有事业单位人员如作为招标人, 滥用职权与投标人串通投标,损害国家、集体、公民合法利益的,也可构成串通投标罪。可见,串通投标罪的犯罪主体范围较广,可以是国有事业单位人员,还可以是参与投标的自然人、招标代理公司等。

从犯罪后果上看,国有事业单位人员滥用职权罪要求滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,属于结果犯。而串通投标罪要求串通投标行为损害了招标人、投标人或者国家、集体、公民合法利益,且情节严重,此处对于“情节严重”的理解,不仅可以是造成直接经济损失,也可以是中标项目数额巨大或采取了威胁、欺骗等非法手段,因此,串通投标罪不必然要求造成后果,只要达到情节严重的标准即可,属于情节犯。

(三)如何理解国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪的并罚

国有事业单位人员在招投标过程中,滥用职权,通过与投标人串通等方式对投标单位进行照顾,多数是受权钱交易的影响,收受财物后为他人提供的对等帮助。因此,实践中,国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪时常一起出现,是否数罪并罚值得分析研究。

关于国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪并罚问题。案例二中,关于丙为D公司谋利的事实,从主观方面看,丙有两个犯罪故意,既有滥用职权的故意,在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下,仍串通修改第二食堂建设项目竞标条款,放任公共利益遭受损失,又有受贿的故意,希望通过给D公司提供帮助从而收受财物。从客观方面看,丙也实施了两个具体的犯罪行为,一方面,丙有滥用职权行为,通过与招标代理公司人员商定修改竞标条款,围绕D公司设置“加分项”,最终使得D公司高价中标第二食堂建设项目,致使C高校多支付500万元建设费用,另一方面,丙也有受贿行为,其收受D公司法定代表人丁所送50万元后,为D公司提供帮助。因此,丙是基于两个犯罪故意实施了两个犯罪行为,即受贿犯罪和滥用职权犯罪,且侵害的法益不同,应当分别评价。

根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。因此,国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪数罪并罚完全符合规定。关于串通投标罪与受贿罪并罚问题。与案例二中丙的行为一样,案例一中,甲在主观上既有串通投标的故意也有受贿的故意,在客观上不仅实施了串通投标行为也实施了权钱交易行为,因此甲实际上也是基于两个犯罪故意实施了两个不同犯罪活动,同时涉嫌串通投标罪和受贿罪,且两个犯罪活动分别侵害了职务行为不可收买性和正常招投标市场秩序,属于相互独立的不同法益,不具有牵连关系,应当分别作出评价。

根据最高人民检察院发布的检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例精神,投标人向评标专家的行贿行为,构成对非国家工作人员行贿罪或行贿罪,上述行为与串通投标行为属于两种行为侵犯不同法益,不宜按牵连犯处理,应当数罪并罚。根据上述案例精神,笔者认为,为有效打击串通投标及其关联犯罪,维护正常招投标市场秩序,受贿犯罪期间,利用职权为他人谋取利益的行为构成串通投标罪时,也不宜按照牵连犯处理,应当数罪并罚。因此,案例一中,应当对甲以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。

(四)如何区分贪污罪和为亲友非法牟利罪

实践中,笔者发现,部分高校领导干部在招投标过程中,利用职务便利“联标卖标”“低买高卖”,从而侵吞、骗取国家资产。案例二中,丙作为基建处处长,利用其负责招投标工作的职务便利,围绕E公司“量身定制”竞标条款,最终使得E公司以1500万元的价格中标,且在中标后又实施“卖标”行为,丙经此操作,致使C高校多支付了500万元,而该500万元最终进入丙的“口袋”。对于本起事实,笔者认为,丙在实施上述行为期间,由于其基建处处长的身份,对项目发包、建设资金拨付等有管理、审批权限,具有贪污罪要求的职务便利,且丙主观上也是基于贪污的犯罪故意,客观上通过为本人实际控制的公司“量身定制”招标条款中标后再行转卖,达到套取C高校公共财产的目的。因此,丙的行为构成贪污罪。

同时,有观点认为,丙系利用职权为其妻子的经营活动提供帮助,应根据刑法第一百六十六条规定认定构成为亲友非法牟利罪。对此,笔者认为,丙的行为不构成为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务上的便利,有将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的;从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的这三种情形之一,致使国家利益遭受重大损失的,构成为亲友非法牟利罪。本案中,一方面,E公司实际控制人是丙本人,其妻子不过是挂名股东,实施上述行为期间,丙完全是为了个人非法占有高校财产,而不是为了给妻子的经营活动提供帮助,因此,从主观方面看,丙属于利己型的贪污故意,而不是利他型的为亲友牟利故意;另一方面,食堂基建工程属于学校日常事务,并非C高校赖以获利的经营性盈利业务,且承接该工程的E公司也仅是丙设立的“犯罪工具”,无真实经营能力,因此,从客观方面看,丙也不符合将本单位“盈利业务”交由亲友“经营”的构成要件。综上,丙的行为虽造成国家利益损失,但不宜认定构成为亲友非法牟利罪。

斡旋受贿与利用影响力受贿定性辨析

一、基本案情

案例一:甲,A市市场监督管理局局长。2020年3月,B煤炭有限责任公司总经理乙获知甲有朋友在A市自然资源局担任领导职务,请托甲帮忙协调A市自然资源局相关领导办理采矿许可证的审批事宜。甲考虑到与乙认识多年,不便拒绝,便答应试一试。后甲工作繁忙,一直没有为乙协调办理此事。乙认为可能因找人需要有关费用,遂于2020年6月送给甲30万元现金,让甲办事时使用。甲因知道此事办理难度过大,直至案发,也一直没有为乙协调办理此事。

案例二:丙,C市文化和旅游局局长。丁,系丙妻,C市自然资源局局长。2021年8月,D煤电集团有限公司法定代表人戊请托丙帮助其协调C市自然资源局相关部门办理矿区范围划定的审批事宜,丙遂与妻子丁商量,让其尽力帮忙。丁考虑到是爱人提出的请求,就没有拒绝,于2021年9月让C市自然资源局相关职能部门审批同意了D公司提出的矿区范围划定申请。事成之后,2022年1月,戊为感谢丙帮忙,送给丙200万元。丙未将收受戊钱款一事告诉丁。

二、案例分析

案例一中,甲对乙请托的事项没有直接办理的职权,遂答应协调其他公职人员帮助办理,甲虽然最终没有实施实际的斡旋行为,但其承诺斡旋并收受乙30万元的行为仍然构成斡旋受贿的既遂。案例二中,丙、丁都是公职人员,丙为戊办理请托事项,实际上利用的是妻子丁的职权,借助的是二人基于夫妻身份产生的密切关系,丙的行为构成利用影响力受贿罪;丁对丙收受戊200万元不知情,但其行为属于利用职权为他人谋取私利,违反党的廉洁纪律,应按照违纪进行定性处理。

三、释纪说法

(一)甲作出斡旋承诺的真实与否是否影响斡旋受贿的成立

案例一中,有观点认为,甲作出承诺是因其碍于情面、怕得罪人等因素作出的虚假承诺,虽然甲口头上答应为请托人办事,但内心并不真想这么做,这种虚假承诺不具有社会危害性,不宜认定为受贿犯罪。笔者认为,承诺的真实与否是否影响受贿犯罪的成立,应当具体问题具体分析。

从司法解释和规范性文件的规定来看,在普通受贿中,承诺是客观要件,至于承诺的虚假性或者真实性在所不论。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件”,“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。因此,如果行为人主观上明知他人有具体请托事项,客观上收受了他人所送财物,“承诺为他人谋取利益”这一要件便成立。同时,根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“实际或者承诺为他人谋取利益的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚”,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益”。据此,在普通受贿中,司法解释对于承诺的真实性并无法定要求,承诺的真实性不是承诺成立的法定要件。只要实施了承诺这一外在客观行为,就不再追问、探究这一承诺到底是真实的还是虚假的。

然而,在斡旋受贿中,承诺的真实性与否对于案件定性具有重要影响。斡旋受贿中的承诺不同于普通受贿中的承诺,斡旋受贿中的承诺在承诺时应当具备真实性,缺少真实性的斡旋承诺会阻却权钱交易对价关系的成立。如果国家工作人员主观上以非法占有财物为目的对请托人进行虚假斡旋承诺,且客观上也不具备进行斡旋的可能性,从而骗取财物的,则可能涉嫌诈骗罪。笔者认为,这里的真实性可以从两个方面把握,即承诺时的“主观自愿性”和“客观可能性”。判断“主观自愿性”,主要从行为人主观上不排斥通过斡旋来给予请托人帮助,不存在“空手套白狼”的非法占有目的。判断“客观可能性”,主要从国家工作人员是否具备斡旋能力等方面去把握,比如国家工作人员本身的职权和地位是否与被斡旋对象的职权和地位存在一定对等的关系,或二者是否有密切联系或者共同工作经历等。当然,除了承诺的真实性,成立斡旋受贿还要求为请托人谋取的利益系不正当利益等要件,这些问题在认定斡旋受贿时均需逐一判断。

案例一中,甲作出承诺时虽然心理上存在一定压力,但主观方面是不排斥给予斡旋帮助的,并在明知乙有具体请托事项的情况下收受了乙送予的30万元,只不过因为工作繁忙和难度大没有来得及实施斡旋,而且甲也具备相应的斡旋能力,因此,甲的承诺是真实的。如果甲主观上根本没有斡旋的意愿,仅仅是为了骗取乙财物,则涉嫌诈骗罪。

(二)甲作出斡旋承诺并收受财物,但未实施斡旋行为,是否构成受贿既遂

实务中,关于国家工作人员接受请托作出斡旋承诺,但实际并未实施斡旋行为,同时收受了请托人大额财物的行为如何定性处理,存在不同认识。有的观点认为,只有承诺而未实际实施斡旋行为的,不符合受贿罪的构成要件,涉嫌违反廉洁纪律;有的观点认为,斡旋承诺也是承诺,只要符合受贿罪的权钱交易本质,可以构成斡旋受贿。笔者认为,需要从以下几个方面认识和把握这个问题:

从是否侵害受贿罪所保护的法益角度来看,受贿罪的本质是权钱交易,无论是普通受贿还是斡旋受贿,两种手段的核心都是通过输送财物来收买国家工作人员职务上的行为,两种手段的不同点在于国家工作人员是利用本人的职务行为还是利用本人职权地位形成的便利条件斡旋其他国家工作人员。斡旋受贿中,国家工作人员接受请托后,向请托人承诺通过斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益,虽然并未进一步实施承诺的内容,但只要承诺的意思表示在承诺时是真实的,一旦作出承诺并收受财物,从法益保护视角看,就已经造成了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性被侵害的危险。这与普通受贿中的承诺造成的法益侵害后果并没有本质区别。因此,从权钱交易性和社会危害性来看,承诺斡旋也侵害了受贿罪所保护的法益。

从司法解释等相关规定的精神来看,根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定,承诺为他人谋取利益并收受财物可成立受贿既遂。既然在普通受贿中,是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成既不影响定罪也不影响既遂,那么,在斡旋受贿中,承诺斡旋行为也符合司法解释等文件对构成斡旋受贿“为他人谋取不正当利益”的要件要求。

从权钱交易的对价关系来看,斡旋受贿中的权钱交易关系是请托人通过送予财物来收买国家工作人员的斡旋行为,请托人送予财物的交易对象是“国家工作人员的斡旋行为”,而非“被斡旋的其他国家工作人员职务上的行为”,其他国家工作人员职务上的行为是否实施、如何实施、最终是否实现均不影响斡旋受贿中权钱交易关系的成立。因此,对于斡旋受贿,承诺斡旋并收受财物,即使未实施斡旋行为,也构成受贿,且系既遂。

案例一中,甲作为A市市场监督管理局局长,有朋友在A市自然资源局担任领导职务,甲向乙作出承诺时具备主观自愿性,乙的请托事项具有不正当性,后因客观因素导致甲的斡旋行为未能进行到实施阶段。笔者认为,在此情形下,甲的斡旋承诺行为已经成为了乙送予30万元的交易对价,已符合受贿罪权钱交易的本质,应认定构成斡旋受贿,且系既遂。

(三)斡旋受贿与利用影响力受贿的区别与联系

斡旋受贿是受贿犯罪的一种特殊形式,不是一个独立的刑法罪名。斡旋受贿打破了办事人与收钱人为同一主体的典型受贿方式,扩充了实际、具体办事人的范围。在关系密切的涉及两名以上公职人员受贿案件中,斡旋受贿有时容易与利用影响力受贿产生适用分歧,需要廓清二者的区别与联系。

区别主要体现在三个方面。首先,在犯罪主体方面,斡旋受贿的主体只能是国家工作人员,而利用影响力受贿的主体范围更广,既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员,还包括离职的国家工作人员,只要与被利用的国家工作人员存在密切关系的人均可以构成此罪。其次,在行为手段方面,斡旋受贿中斡旋人之所以能够借助被斡旋人职务上的行为,凭借的是斡旋人职权地位形成的便利条件,依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,这里的便利条件是指利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。利用影响力受贿中,受贿人之所以能够借助其他国家工作人员职务上的行为或者职权地位形成的便利条件,凭借的不是受贿人自己手中拥有多少权力,而是受贿人与被利用的其他国家工作人员之间的“密切关系”。这里的“密切关系”包括国家工作人员与配偶、子女、兄弟姊妹、同学、司机、秘书、战友等关系,只要二人之间的关系足够密切,能够使请托人相信凭借受贿人与被利用的国家工作人员的密切关系可以谋取不正当利益,此时,在行为手段上就符合了利用影响力受贿的手段要件。再次,在刑罚配置上,斡旋受贿与利用影响力受贿法定最高刑配置不同,斡旋受贿法定最高刑为死刑并处没收财产,利用影响力受贿法定最高刑为十五年有期徒刑并处罚金或者没收财产。

就二者联系而言,首先,在危害后果方面,斡旋受贿与利用影响力受贿均侵害了国家工作人员职权行为的不可收买性。其次,在被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上是否知情方面,无论斡旋受贿或者利用影响力受贿,被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上均不知情。如果被斡旋人或者被利用人对收受财物的行为主观上是明知的,则行为的性质就发生了实质性变化,行为人则涉嫌共同受贿。

案例二中,丙、丁二人作为夫妻,均是国家工作人员,都具有相应的职权和地位,各自职权和地位又形成了一定的便利条件,丙将戊的请托转告给妻子丁后,丁给予了帮助,后丙私下收受了戊的财物,对于丙的行为,有人认为构成斡旋受贿,也有人认为构成利用影响力受贿。